建筑工程主体结构不合格，如何适用高院司法解释？一

房屋主体结构质量涉及公共安全,是政府监管的重点。《城市房地产开发经营管理条例》和《商品房销售管理办法》都规定主体结构质量不合格的，买受人有权退房。但实施起来相当困难。

我国各级建设行政主管部门都下设有工程质量监督站，在《建设工程质量管理条例》施行以前，建设工程由工程质量监督站负责验收。1998年7月20日施行的《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”这里所说的“工程质量监督单位”，应当是指具有行政管理职能的各级工程质量监督站。

随着2001年《建设工程质量管理条例》的颁布实施，政府对建设工程质量的监督管理方式，发生了重大改变。该《条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，把以前由政府部门验收发证，改为由建设单位组织验收并将结果报政府部门备案。2003年《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中，明确了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工由验收核准改为“告知性备案”。

实施“备案制”后，政府不再直接参加工程质量的竣工验收，只要建设工程具备《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定的条件就予以备案。也就是说，工程质量监督站已不再是竣工验收的主体，其对建设工程的监督以施顷旦工或拿乎野验收过程中的抽查为主，并不接受小业主委托的对工程质量重新核验的申请。因此，《城市房地产开发经营管理条例》所规定的“向工程质量监督单位申请重新核验”，在实际生活中其实是走不通的。

也许是为了解决这个问题，建设部2001年制定的《商品房销售管理办法》第三十五条规定：“商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”请注意，这里将重新核验的机构由“工程质量监督单位”改为“工程质量检测机构”，后者不属于官方的质监站，而是社会上具有检测资质的专业机构，可操作性似乎有所提高。

【检测房屋质量合格的标准】

《商品房销售管理办法》明确了检测主体，但问题并没有完全解决：“工程质量检测”通常用于危房鉴定，而“重新核验”应当是对验收结果的复核，二者的方法消喊、标准都是不一样的。系争商品房作为整栋建筑中的一部分，如何进行工程质量检测，也是很大的问题。实务中，一方当事人提出检测申请后，法院指定检测机构来检测、鉴定，鉴定结论只能是建筑是否安全、能否正常使用，并不像工程验收那样，以是否满足设计要求、符合建筑规范作为判断质量是否合格的依据。也就是说，即使存在严重违反规范、未按图施工的情况，也可能得出建筑工程是安全的，可以正常使用的结论。常识告诉我们，安全不等于合格，安全只能是合格的基本条件之一，但在目前的情况下，主体结构质量是否合格被降低到了结构是否安全的水平，这既违背法理，也不符合常识。如何改变这一现状，真正落实关于建筑主体结构质量重新核验的法律规定，是一个尚没有答案、值得深入探讨的课题。

无效建设工程施工合同类型？二

第一类是指未取得资质或超越资质等级以及借用他人资质签订的建筑工程施工合同。我国《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业…取得相应等级的证后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。该条规定明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1、2项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资仿租质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效”。由于建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。

第二类是指未依法进行招投标所订立的建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院关于审理建设工程施工合同纠纷搏拿案件适用法律问题的解释》第1条第3项“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。建设部《工程建设施工招标投标管理办法》《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，具体的表现有：应当招标的工程而未招标的；当事人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等基大搭。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。以此种形式签订的建设工程施工合同均属于无效合同。

第三类是指违反国家计划的建设工程施工合同。我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”建设部《工程建设项目报建管理办法》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人个体利益，国家仍需进行计划控制。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，当事人签订的合同因没有法律依据而归于无效。

工程合同知识：建设工程施工合同无效情形以及认定？三

我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，因此依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。

1、合同主体缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而无效

建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，同时《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法职保的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效。

从上述规定看，签订建设工程施工合同只有依法取得相应的资质，并在其资质范围内签订的合同才是有效合同，否则即视为无效，将得不到法律的支持，从而给施工企业带来被动，因此施工企业的资质在合同中的地位尤为重要。对于企业资质方面一个值得注意的问题是不管是房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》而法律对具体的资质要求未作具体规定，如《城市房地产管理法》中对房地产开发企业的资质并没有规定，《建筑法》对建筑企业资质也没有具体规定。《合同法》第52条第5项对合同是否有效规定，违反法律行政法规的强制性规定订立的合同无效。笔者认为，由于违反资质问题导致建设工程施工合同无效的是违反的部门规章，而不是违反法律行政法规的强制性问题，违反规章认定合同无效与合同法及最高院司法解释相悖。

2、建设工程施工合同因违反招投标法规而无效

最高人民法院《解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程必须进行招标而未招标，首先，需要有前提，即哪些是必须招标的项目，《招标投标法》第3条规定招标3类：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据上述第3条第2款，2005年5月1日国家发展计划委员会颁布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定详细规定必须招标的建设工程中野范围，应当注意的是该规定商品住宅包括经济适用房也规定在必须招标范围内，但对目前私营企业建造厂房、办公楼未作规定，也就是说除上述规定以外的均可不进行招标（公开招标和邀请招标），可以由建设单位直接发包（施工企业资质范围内），必须提到的是目前各省市建设主管部门为规范建设市场而制定的相关的招标规则及标准范围不应当超越上述规定，否则视为违反法律、行政法规对建筑施工企业不具有约束力，所以建设施工合同应招标而未招标的而签订的合同为无效合同。

3、合同主体以其他建筑企业名义签订的合同无效

《建筑法》第26条第2款规定卖漏喊“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工搜亮程。”同时最高院司法解释第1条第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。前述提到《合同法》52条中，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，因此对于违反《建筑法》的强制性规定而签订的合同无效，对施工企业而言，应熟悉掌握建筑法规的强制性规定，有些属行政管理强制性规定，有些属质量方面的强制性规定。否则，便容易导致签订的施工合同无效。”

4、施工企业非法转包，违反分包，建设工程而签订的合同无效

对于目前建筑市场，有些施工企业为追求不正当利益，而将建设工程非法转包，违法分包。这为建筑法所明令禁止，但对于此种合同的无效，前提是非法转包、违反分包。因此有必要何谓非法转包，何谓违法分包至关重要。目前2000年1月30日颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十条明确界定，违法分包指（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部门建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，应当注意的是，目前建筑市场，建设项目不可能都是由一个总承包人来亲自完成，而是将部分专业施工工程交由其它单位施工，那么为防止形成违法分包，承包人就施工合同应当在合同中约定并要经过发包人认可。否则既未在合同中约定，又未得到发包人认可签订的施工合同属无效合同。

5、建设工程合同低于成本价（中标）而签订的合同无效

《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标法的施行及目前建筑市场僧多粥少的形式下，施工企业为了争到工程，往往是将利润降到最低，甚至低于成本价参与竞标，当招投标细则不太规范，往往是参与竞标中，价低者得。这样一旦中标，通知书发出后，竞标者不得不为将降低亏损成本而违反投标文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工减料，或以种种理由要求增加合同价款，直接影响到工程质量，出现纠纷时有发生，因此《招投标法》明确禁止低成本价竞标对于确属低于成本价而中标的合同，违反《招投标法》第23条的强制性规定而无效，同时这种骗取中标的合同也违了正常的建筑市场秩序，还应受到行政处罚。

以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。

建设工程合同无效的情形有哪些？应如何审查?四

培卜建筑施工事关重大，甚至关乎公众的生命财产安全。因此，施工人有无相应资质尤为重要。因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位工作。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义旅运订立的建设工程施工合同，均为无效合同。

一、　有下列情形之一的，应当认定建设工程合同无效：

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书，否则所订立合同无效。主要表现在：①施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效，不过一般的农建工程除外;②施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效;③建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效;④两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。应当注意，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同应当无效。

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

(4) 承包人非法转包建设工程的。

(5) 承包人违法分包建设工程的。

二、建设工程施工合同应如何审查?

1、对发包方应审查的内容

(1)主体资格，即建设相关手续是否齐全。例如，建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等;

(2)资金问题。施工所需资金是否已经落实或资金来源已经落实，该项内容是发包方的义务，应当在招标文件中就如实载明。

2、对承包方应审查的内容

(1)资质、资格情况：承包方是否具有工程承包主体资格及相应资质，避免合同无效;

(2)施工能力：与资质也存在相关性，主要审查承包方是否超越资质签订合同，否则合同可能无效。另外承包方施工能力也关系到合同是否能够如期交付;

(3)社会信誉：主要考察企业的诚信和信誉;

(4)财务情况：关系到合同履行的效率，直接影响到发包方后期对业主的违约责任。

建设工程合同的主体是有限制的，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的人。由于建设工程的标的物配镇穗为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就必须要符合国家相关部门的各项政策和规范要求。

建设工程无效合同的认定及处理五

法律分析： 1、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同

我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业…取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称解释)第一条第1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。

2、未依法进行招投标所订立的建设工程合同

《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必册键须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的;第二、当事人泄露标底的;第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的;第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均属于无效合同。

3、违反国家计划的建设工程合同

我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立” .原建设部《工程建设项目报建管理办法亩罩》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对其进行经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归于无效。

4、违法分包、转包的建设工程合同

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。”我国《建筑法》第24条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。为了保证工程质量，国家对建设工程承包人资质有严格的规定，能够依法签订建设工程合同的承包方应当是施工技术过硬、商业信誉较高、履约能力较强的企业法人，任意分包和转包会增加建设工程合同的履约风险，因此，国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。

5、未取得规划许可证而签订的建设工程合同

《城市规划法》第31条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定“在城市规划区内迅姿闹，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”据此可知，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，此种情况下的建设工程合同也当然无效。

6、未以书面形式订立的建设工程合同

书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。《建筑法》第15条规定“建设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务”。以上条款采用了“应当”或“必须”的表述，说明建设工程合同为法定要式合同，当事人不能以随意的方式改变合同形式，如不采用书面形式，建设工程合同不能生效，若在履行过程中产生纠纷，也无法得到法律的有效保护。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》 第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建设工程无资质合同是否有效六

法律分析：建设工程无资质合同无效。

法律依据：《最氏烂高人民法院关于审理建设工程施工合岩中同纠纷案件适用法粗核山律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。